El consentimiento informado en cirugía

Autor: Fernando Guzmán Mora, MD, IGACS

El consentimiento se define como la declaración de voluntad sobre un objeto (Artículo 1517 del Código Civil). Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o mas cosas en que se trata de dar, hacer o no hacer.

Cuando se tiene la alternativa quirúrgica como parte de las formas ideales de tratamiento en un momento dado y de acuerdo con la Lex Artis, el paciente debe manifestar su consentimiento, bien sea de manera personal o a través de la persona que tenga su representación legal o que le sea más allegada, en los casos en que no pueda hacerlo directamente (minoría de edad, inconsciencia, alteración mental, etc.).

Este consentimiento, otorgado para el acto operatorio, será valido en la medida en que se obtenga de una persona bien informada. El médico tiene la obligación de mantener al paciente permanentemente informado y la información debe ser completa y precisa, siempre que sea posible darla. Es decir, necesita la autorización del enfermo o de sus familiares para proceder clínicamente, advirtiendo acerca del riesgo previsto, so pena de responder por él

Jurídicamente, el consentimiento es la voluntad interna de la persona que se expresa de forma verbal, escrita o mímica. De manera técnica, la voluntad contractual nace cuando se exterioriza la voluntad del oferente y el destinatario, ambas tendientes a llegar a un acuerdo para dar origen a un contrato.

Los actos humanos, en nuestro sistema jurídico, para que produzcan efectos plenos, deben ser realizados con consentimiento. Ese consentimiento debe ser exento de vicio: error, fuerza o dolo (Articulo 1508 del Código Civil). En caso contrario, el acto estará viciado de nulidad y no producirá ningún efecto o producirá otro distinto al que normalmente se persigue con este obrar.

La ley fija unos parámetros para darle validez al acto jurídico:
1-El consentimiento solo puede ser otorgado por personas mayores de edad. El de los menores genera actos nulos (relativamente nulos o absolutamente nulos, dependiendo de la edad misma).
2-El consentimiento no puede provenir de personas consideradas por la ley como incapaces mentales.
3-El consentimiento debe expresarse ejerciendo la libertad individual. Por lo tanto, cuando se obtiene por la fuerza, genera un acto nulo o viciado de nulidad.
4-Debe existir concordancia entre lo querido y lo aceptado. Por lo anterior, el engaño y el error vician el consentimiento.

1-CAPACIDAD
La capacidad de los sujetos para poder llevar a cabo un hecho de responsabilidad legal o imputabilidad, se fundamenta en el uso completo de las facultades intelectuales, el criterio suficiente para juzgar los riesgos y alternativas, así como la integridad de las funciones mentales para comunicar esta decisión. De acuerdo al Artículo 1503 del Código Civil: "Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellos que la ley declara incapaces". Y el articulo 1504: "...dementes, impúberes sordomudos que no pueden darse a entender por escrito (Absolutos); menores y adultos disipados que se hallen en interdicción..."

De esta categoría están excluidas legalmente las personas con alteraciones mentales transitorias o permanentes y los menores de edad.

En caso de incapacidad del paciente, sea por problema mental, neurológico u otro, el consentimiento debe ser firmado por su pariente o allegado mas cercano, a quien debe explicarse en la misma forma que al enfermo en uso de sus capacidades mentales.

Este punto se contempla en el Código de Etica Medica Colombiano (Titulo II, Capitulo I, Articulo 14): "El médico no intervendrá quirúrgicamente a menores de edad, a personas en estado de inconsciencia o mentalmente incapaces, sin la previa autorización de sus padres, tutores o allegados, a menos que la urgencia del caso exija una intervención inmediata".

En casos de autorización por parte de los allegados de la persona enferma e incapaz, se presume que al ser ellos personas racionales y quienes legalmente representan al enfermo, deben tomar una decisión basados en el conocimiento de su personalidad.

En caso de extrema urgencia, cuando se encuentre en peligro la vida de la persona incapaz y su familia no este presente y no sea posible obtener dicho consentimiento, se debe dejar una constancia muy clara en la Historia Clínica de la situación antes de proceder a tratar el paciente.

2-POSESION DEL DERECHO
Para que exista consentimiento se requiere la posesión o titularidad del derecho, bien o interés sobre el cual el sujeto consiente el acto médico. Este es un punto importante: La vida humana, aunque es disfrutada por la persona individual, es en esencia un bien social que las instituciones protegen por encima de todo. Por lo tanto, en lo que respecta al acto médico, la conservación de la vida prima sobre la calidad de la misma que pueda ofrecerse (Aunque desde el punto vista ético podría ser discutible). Esta es la esencia de la justificación de muchas intervenciones como la cirugia radical parcialmente incapacitante o la quimioterapia en casos de enfermedad maligna, a pesar de los resultados o efectos colaterales molestos que puedan producirse en el enfermo.

3-LIBERTAD
Se requiere la libertad de los sujetos, tanto del médico como del paciente, respecto de la decisión de efectuar el acto médico. Es lógico que se excluyen de esta categoría la coacción de cualquier tipo (Física, moral, intelectual, económica, etc.) y la falsa información o engaño por parte de cualquiera de los sujetos.

La base del consentimiento es la voluntad de la persona de participar en el acto médico, previo conocimiento de las alternativas de tratamiento y de todas las posibles complicaciones que implique el procedimiento o terapéutica al cual vaya a ser sometido. Por lo tanto, es esencial una buena información al paciente. La decisión que tome el enfermo es absolutamente personal e individual. Se presume que esta escogiendo entre dos riesgos (Dejar progresar la enfermedad al no aceptar tratamiento o someterse al riesgo que este implica). Esto también esta consagrado en el Código Civil (Art 1510): "...El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra..."

4-INFORMACION ADECUADA
La información que se presente al paciente debe ser verdadera, clara, completa y discutida con el mismo. Esta información es un derecho esencial del paciente para poner en ejercicio su libertad. De lo contrario, al presentar el médico una explicación errónea, falsa o malintencionada, no solamente se esta faltando a un principio ético, sino esta vulnerando la libertad de decisión del paciente.

De cualquier forma, una buena práctica consiste en informar siempre a la familia acerca de la situación real del paciente y su enfermedad.

5-CAUSA O MOTIVO DEL ACTO
El Articulo 1524 del Código Civil dice: "...No puede haber obligación sin una causa real y licita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato..."

Por lo anterior, se presume la existencia de una causa para ejercer el acto médico, tanto en el sujeto pasivo (Donación de un riñón por parte de un padre a su hijo que requiere un trasplante), como en el activo (El planteamiento de una terapéutica por parte de un médico a su paciente, debido a una enfermedad especifica).

6-DOCUMENTO
Se insiste en la necesidad de la existencia de un documento en donde expresamente se consienta la práctica del acto médico. Los médicos han prestado atención especial a los procedimientos invasivos, olvidando que cualquier tratamiento puede presentar riesgos y efectos secundarios que deben ser conocidos por el enfermo y expresamente consentidos en forma documental.

En casos de extrema urgencia, el documento debe obviarse por estar de por medio la vida del paciente, dejando una clara nota en la Historia Clínica a este respecto.

7-REVERSIBILIDAD
Por último, debe tenerse bien claro que hay reversibilidad, es decir, la revocatoria del consentimiento por parte del paciente. Consentir un procedimiento no implica no poder dar marcha atrás en la decisión. El enfermo no solamente puede arrepentirse de aceptar el tratamiento propuesto, sino que puede además cambiar de médico en cualquier momento.

Esto puede aplicar también al médico en forma de terminación unilateral del contrato de prestación de servicios médicos, en casos específicos, también contemplados en la ley.

El consentimiento debe analizarse desde dos puntos de vista:

AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO
Conlleva a solicitar la nulidad del acto por no ser dueño de la voluntad y el resultado es la declaratoria de nulidad absoluta del acto. Si se hace el contrato sin voluntad hay nulidad absoluta. Esta ausencia de consentimiento hace referencia a las alteraciones en la voluntad consciente del enfermo.

VICIOS DEL CONSENTIMIENTO
Otra cosa es cuando se es dueño de la voluntad y se exterioriza la voluntad exterior, pero frente a ciertas circunstancias que cohíben o constriñen la voluntad libre. El consentimiento se encuentra viciado. Estos vicios son: Error de hecho, fuerza y dolo. En este caso no hay nulidad del acto sino rescisión del acto o contrato. Y quien ha sufrido el error, la fuerza y el dolo puede demandar. Tanto él como sus causahabientes, para rescindir el acto

En resumen, la nulidad absoluta se diferencia de la relativa desde dos puntos de vista: La absoluta proviene de la falta de requisitos del contrato. Cuando hay ausencia total del consentimiento y se celebra sin voluntad puede haber declaratoria de nulidad absoluta. En cambio la relativa proviene de los vicios del consentimiento. La nulidad relativa proviene de los actos de los incapaces relativos: Menor adulto, personas jurídicas, interdictos, etc.

Hay dos tipos de error: de hecho y de derecho. Y el único que vicia el consentimiento es el de hecho. El Código Civil dice: Art. 1510..- El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra.

ERROR DE HECHO
Es la discordancia que se presenta al comparar la verdad subjetiva que se tiene de una cosa con la verdad objetiva de esa cosa. Entre las muchas formas de error, vale la pena mencionar algunos casos que tienen que ver con el contrato de servicios médicos:

Error en la persona de los contratantes. Se presenta en dos circunstancias:
Desde el punto de vista de la identidad. Ejemplo, el centro Natural los Olivos tiene al Dr X (Un charlatán profesional). Una persona llega y paga la consulta (celebra el contrato) y es atendida el Dr (Un charlatán diferente a X). Aquí falla la identidad de una de las partes.
Desde el punto de vista de la calidad. Ejemplo, creo que voy a contratar con un médico porque es el mejor en cirugía vascular y voy donde un médico especialista en reumatología. Aquí falla la calidad.

La Corte Suprema de Justicia ha dicho que para que el error de hecho sea vicio de consentimiento se necesita:
- Que el error de hecho sea determinante del acto jurídico. Significa que si no hubiese sido por el error no se hubiera hecho el contrato. Lo que movió la voluntad para efectuar el acto fue el error de concepto
- Que sea compartido. Ambas personas deben haber incurrido en el error. Por eso cualquiera puede demandar. No salieron del error ninguno de los dos y por eso se dio el primer requisito o determinante del acto jurídico
- Que sea excusable significa que tanto vendedor como comprador pusieron toda su diligencia en el contrato y no salieron del error.

Con estos requisitos cualquiera de las partes puede demandar el acto jurídico para ejercer la acción rescisoria.